A ANEEL E A DEVOLUÇÃO DOS R$ 7,0 BILHÕES
Eng. José Antonio Feijó de Melo
Recife, 26 de janeiro de 2011
Certa vez, numa empresa do setor elétrico em que eu trabalhava, um dirigente desejava fazer um negócio que eu, como técnico, desaconselhara. Na tentativa de obter a minha aprovação, que no caso seria necessária, o dirigente chamou o seu consultor jurídico que já estudara o assunto e pediu para que ele, do ponto de vista legal, classificasse, de zero a dez, a formatação como o referido negócio estava sendo ajustado. Ele prontamente deu nota dez.
Então, de imediato, eu lhe perguntei. E moralmente, que nota o Senhor daria ao negócio? O consultor jurídico respondeu sem titubear. ZERO. O negócio não foi feito. As coisas do mundo não se dividiam unicamente no que era legal ou ilegal do ponto de vista jurídico.
Esta história, que vivi faz cerca de 40 anos, me veio à mente agora, ao tomar conhecimento pela imprensa da pobre argumentação da Aneel para mais uma vez negar a solicitação de parlamentares federais para devolução dos R$ 7,0 bilhões cobrados indevidamente dos consumidores de energia elétrica no período 2002 a 2009, em virtude de um erro na metodologia de cálculo dos reajustes anuais das tarifas constante dos contratos de concessão, conforme foi apurado pelo TCU.
Com efeito, a Aneel limita-se a argumentar que a cobrança foi feita de acordo com dispositivo fixado nos contratos e, assim sendo, foi legal. E, em sendo legal, constitui assunto encerrado, esquecendo que nem sempre a legalidade é suficiente para sustentar uma posição.
Para a Aneel, não importa o fato de ela mesma ter reconhecido que havia o erro na metodologia, erro que igualmente foi reconhecido por todas as concessionárias distribuidoras envolvidas, as quais acabaram concordando em assinar aditivos aos respectivos contratos de concessão para corrigir tal erro, embora apenas daqui para frente.
Ora, o fato da cobrança ter sido legal, posto que baseada nos termos dos contratos, define apenas que, em princípio, a questão não teria envolvido dolo. Portanto, não se trataria de buscar culpados pela configuração do ato manifestamente irregular, nem de se procurar por isto incriminar alguém.
No entanto, constatando-se o erro embutido na concepção matemática da fórmula de cálculo do reajuste anual das tarifas constante dos contratos de concessão, o que evidentemente envolvia o interesse público, cumpria à Aneel adotar providências para a sua imediata correção. E não há dúvida que se este erro, ao contrário, representasse prejuízo às concessionárias, com certeza a Aneel teria se apressado em corrigi-lo unilateralmente e promovido a cobrança aos consumidores dos valores referentes ao passado, porque esta tem sido a praxe adotada pela referida Agência.
Mas como o erro beneficiava as concessionárias, observou-se que desde o primeiro momento a Aneel procurou tergiversar, inclusive do ponto de vista jurídico, argumentando que nada podia fazer porque, sendo a metodologia constante dos contratos teria de ser obedecida, independentemente de qualquer outra coisa, pois do contrário configuraria quebra de contrato.
E que agência reguladora seria essa, incapaz de corrigir um erro por todos reconhecido, simplesmente porque este erro faz parte dos termos de um contrato, contrato este que por sinal foi redigido e assinado por ela mesma em nome da União? Qualquer pessoa ou entidade parte de um contrato qualquer, ao descobrir que há algo de errado ou indevido nos termos desse contrato, sabe muito bem que tem o legítimo direito de procurar renegociá-lo e que, se não for atendido pela(s) outra(s) parte(s), pode “denunciar” juridicamente o contrato e nesse sentido recorrer aos tribunais.
Era isto o que a Aneel deveria ter feito. Mas não fez e, ao invés de renegociar com as concessionárias, preferiu pedir humildemente que as distribuidoras aceitassem celebrar aditivos para corrigir o erro daqui para frente esquecendo-se o passado, isto é, os R$ 7,0 bilhões que haviam embolsado. Claro que as concessionárias aceitaram.
Agora, conforme notícias da imprensa de hoje, a Aneel voltou a negar pleito de parlamentares federais para devolução das referidas importâncias cobradas a mais, baseando-se no velho e insustentável argumento da falta de amparo jurídico, por que as cobranças foram feitas de forma legal.
Então, aqui me cabe lembrar que as coisas do mundo não se dividem unicamente entre o que é legal e o que é ilegal. A cobrança foi feita em acordo com preceito legal, mas era indevida no seu quantum, pois o respectivo cálculo estava comprometido por um vício de origem, o erro na concepção matemática da fórmula de cálculo do reajuste anual constante do contrato, o que inclusive comprometia a própria filosofia de neutralidade do contrato de concessão, ao criar indevidamente um custo adicional para os consumidores e uma receita sem justo motivo para as concessionárias.
Assim, a correção da referida fórmula dos contratos era juridicamente mandatória e não estaria na dependência da vontade das partes contratantes (concessionárias e Aneel, esta representando a União), enquanto os valores que foram antes cobrados com base nesse erro, embora não decorressem de atos ilegais, eram indevidos e assim teriam que ser devolvidos.
Finalmente, como sugestão que me parece equânime, a devolução dos R$ 7,0 bilhões poderia ser feita de forma parcelada, em oito anos, na mesma proporção em que foi cobrada (2002 a 2009). Isto significaria uma parcela inferior a R$ 1,0 bilhão por ano que certamente pouco representaria em relação ao faturamento atual das concessionárias (talvez menos de 1,0 %), cujos valores a serem devolvidos poderiam ser abatidos das contas mensais das respectivas unidades consumidoras.
