A PROPÓSITO DE QUESTÕES JUDICIAIS
E TARIFAS DE ENERGIA
O Jornal Valor Econômico, de 2ª feira 23 de outubro findante, publicou artigo assinado pelo Advogado Antonio Carlos Velloso Filho e pela Economista Elena Landau, sob o título “Tarifas de energia e respeito aos contratos”, condenando de forma veemente as ações judiciais que têm sido impetradas, em geral pelo Ministério Público, em vários Tribunais do País, contra revisões e reajustes tarifários aprovados pela ANEEL para diversas concessionárias de distribuição de energia elétrica.
Os autores, que são profissionais vinculados a um renomado escritório de advocacia que presta assistência a várias empresas do setor elétrico, logo de início procuram desqualificar as referidas ações, taxando-as de “desprovidas de argumentos jurídicos” para, mais adiante, afirmarem textualmente que nas mesmas “o que se pede é algo que não tem apoio na legislação do setor, nem tampouco na Constituição Federal”. No entanto, essas afirmativas aparecem no artigo de forma gratuita e não estão embasadas por nenhuma citação retirada de qualquer das ações.
Ao contrário, quando tentam embasá-las cometem sérios equívocos, como no caso em que afirmam que “as demandas judiciais buscam a volta da indexação”, o que não traduz a verdade. Como se sabe, a indexação está presente é no cálculo do reajuste efetuado pela ANEEL, pois, conforme o modelo vigente, a chamada Parcela B, referente aos ditos “custos gerenciáveis” da Concessionária, é diretamente corrigida pelo IGPM. E também não é verdade absoluta que o sistema de regulação “obriga a concessionária a dividir seus ganhos de produtividade com os consumidores”, como afirma o artigo, mesmo sem citar que isto se faria através do chamado “Fator X”, que teria a função de reduzir o efeito da indexação, diminuindo a influência do IGPM, como tem sido divulgado apressadamente pelos interessados em passar para o público uma mensagem positiva. Porém, diga-se que o Fator X pode resultar negativo e, neste caso, a indexação, em lugar de ser diminuída, pode de fato ser aumentada, tornando-se maior do que o próprio IGPM, como aconteceu de verdade no reajuste tarifário da CELPE neste ano de 2006.
Nos aspectos de ordem geral, os autores tentam apoiar seus argumentos em comentários genéricos sobre o funcionamento do setor elétrico brasileiro, no passado e no presente, porém de uma forma característica de quem, por não ser do ramo, não alcança o verdadeiro sentido da complexidade do setor, do que resultam argumentos equivocados que não resistiriam a um debate livre.
Já quanto à essência da questão, os articulistas conduzem as suas argumentações para os princípios do “respeito aos contratos de concessão”, que não podem sofrer quebras, e da “manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de concessão”, com base nos quais a ANEEL estaria sempre calculando os respectivos índices de reajustes e revisões tarifárias.
Por isso, segundo os autores do artigo, os reajustes e revisões não poderiam nem deveriam ser alvo das ações judiciais do Ministério Público. E dentro deste raciocínio citam especificamente o caso de Pernambuco, referente à questão da Revisão Tarifária Periódica – 2005 da CELPE, cuja ação impetrada conjuntamente pelos Ministérios Públicos Estadual e Federal ainda tramita, porém já contando com decisão definitiva de 1ª Instância sobre o seu mérito.
Entretanto, é justamente neste caso de Pernambuco que reside um grande equívoco dos articulistas. Pelo menos nesta ação, caracteriza-se exatamente o contrário do que afirmam. Aqui, o que o Povo através do Ministério Público reclama na justiça não é “a volta da indexação”, mas precisamente o respeito ao “contrato de concessão”, pois quem o está violando é a própria CELPE. Por ordem de seus acionistas controladores, através de um contrato particular de vinte anos, a Concessionária está comprando cerca de 35% de suas necessidades de energia para revenda de uma empresa coligada, a preços 2,5 vezes mais caros do que os da energia que estava disponível no mercado, quando, por cláusula específica do contrato de concessão, está obrigada a comprar a energia mais barata possível. E mais, nesta operação, como é lógico e normal esperar, comprando matéria prima mais cara a CELPE perde eficiência e, assim, de fato tem o equilíbrio econômico-financeiro da sua concessão prejudicado, como não seria difícil demonstrar. O lucro absurdo artificialmente retirado da população através de tarifas bem maiores do que seria necessário e justo cobrar é repassado para a “geradora”, aliás um produtor independente de energia que, a luz da legislação, deve atuar no mercado por sua conta e risco. No final, os únicos beneficiados pela operação são os controladores das duas empresas.
Tudo isto e muito mais pode ser comprovado nos autos da respectiva ação e em diversos documentos elaborados pelo ILUMINA-NE, entre os quais cabe mencionar os seguintes: O Aumento da CELPE e o Mito da “Quebra” de Contratos (16/05/05); Ainda Sobre as Tarifas da CELPE – As Contas de 2005 Comprovaram Que o Reajuste Não Era Legítimo Nem Necessário (01/03/06) e O Novo Reajuste das Tarifas da CELPE Tem a Marca da Termopernambuco (22/05/06), todos eles divulgados no site do ILUMINA (www.ilumina.org.br).
Justiça se faça. O Ministério Público, de maneira geral, tem dado amplas demonstrações de responsabilidade e seus membros não seriam incompetentes ou levianos para promoverem ações judiciais meramente para interferirem de forma descabida “no ato jurídico perfeito” ou “desrespeitarem o órgão regulador”, como conclui equivocadamente o artigo ora em consideração.
Recife, 30 de outubro de 2006.
Eng. José Antonio Feijó de Melo
Diretor do ILUMINA-NORDESTE
NR-Reproduzimos abaixo o artigo mencionado
Tarifas de energia e respeito aos contratos
Antonio Carlos Velloso Filho e Elena Landau, Valor Econômico, 23/10/2006Atualmente tramitam em diversos tribunais do país ações judiciais que atacam revisões e reajustes tarifários devidamente aprovados pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel). Nessas demandas, ainda que desprovidas de argumentos jurídicos, pede-se, liminarmente, aumentos tarifários determinados pela agência reguladora.
Revisões e reajustes tarifários, além de expressa previsão legal, estão contemplados nos diferentes contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica. Este arcabouço foi desenhado por ocasião da privatização das empresas de energia elétrica exatamente para garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. No passado, nas empresas de controle público era uma prática recorrente o represamento das tarifas públicas como parte da política antiinflacionária. Esta política nunca evitou o descontrole do processo inflacionário, nem tampouco contribuiu para seu fim, que veio apenas com o sucesso do Plano Real. O resultado desta peculiar interpretação do interesse público foi apenas a inviabilização econômica e financeira das empresas estatais, o que, de certa forma, acabou por justificar o próprio processo de desestatização.
Muito mais do que uma opção ideológica, a transferência destas empresas para o setor privado tinha como objetivo a atração de capital e o necessário aumento de investimentos. O setor público, dadas as suas limitações fiscais, estava e ainda está impossibilitado de manter o volume de investimentos necessários. Por isso, surpreende a existência de inúmeras ações nas quais se busca exatamente reproduzir uma prática que já se demonstrou fracassada no passado, isto é, o subsídio implícito nas tarifas decorrente de um reajuste insuficiente para manter as condições econômicas e financeiras necessárias para que as empresas mantenham a qualidade e o volume de seus investimentos.
Nestas ações o que se pede é algo que não tem apoio na legislação do setor, nem tampouco na Constituição Federal. Além da falta de base jurídica, as demandas, formuladas principalmente pelo Ministério Público, também não encontram apoio na realidade econômica do setor e do país. De fato, as tarifas subiram mais do que a inflação desde o início da privatização, mas é preciso entender suas causas antes de tentar controlá-las de forma artificial. Duas razões são fáceis de apontar de partida: o aumento da carga tributária e dos encargos impostos ao setor e a natural elevação dos custos de energia comprada pelas distribuidoras. Tais custos, impostos e energia, como estão fora do controle do gestor das distribuidoras, são, por contrato, repassados ao usuário do serviço público.
A carga tributária nacional é elevadíssima e no setor elétrico é ainda pior: cerca da metade do que o consumidor paga na sua conta de energia são impostos e encargos. Note-se ainda que no setor, um serviço essencial, a maior carga decorre do ICMS, um imposto que deveria obedecer a critérios de essencialidade.
O outro fator é o aumento do custo da própria energia comprada pelas distribuidoras, um aumento que pode ser chamado de natural. Seja porque os novos aproveitamentos de origem hídrica tendem a ser menos eficientes do que os atuais, seja porque as exigências crescentes decorrentes da proteção ao meio ambiente farão com que fontes alternativas de energia, mais caras que a hídrica, tenham crescente importância na matriz energética brasileira.
Apesar destas evidências, as demandas judiciais buscam a volta da indexação. Essa vinculação à inflação foi abandonada no Brasil para a maioria dos contratos após o Plano Real exatamente para impedir a perpetuação de uma memória inflacionária, e, principalmente, permitir que o sistema de preços relativos voltasse a refletir a realidade de cada setor.
Lembremos que no passado, antes da privatização, as tarifas eram, em tese, indexadas de forma a garantir um retorno fixo aos investimentos. Este procedimento foi abandonado, pois ficou comprovado que ele não estimulava a busca de maior eficiência. Por isso, adotou-se um sistema de regulação que visa exatamente induzir a busca de maior eficiência, e obriga a concessionária a dividir seus ganhos de produtividade com seus consumidores. Em cerca de dez anos de privatização estes ganhos já foram devolvidos à sociedade e a melhoria da qualidade na prestação do serviço é uma realidade.
Em alguns casos – em Pernambuco e no Rio Grande do Norte -, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) suspendeu as decisões de primeiro grau e assegurou o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a própria qualidade do serviço prestado. A motivação para esta decisão foi exatamente a necessidade de se preservar os contratos de concessão, pois a quebra desses contratos colocaria em risco o próprio serviço prestado pela concessionária. E em último caso, o maior prejudicado seria o próprio consumidor.
As ações que impedem a aplicação da Constituição Federal, isto é, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, não trarão nenhum benefício ao consumidor, em nome do qual pretende atuar o Ministério Público, cujas ações acabam interferindo em ato jurídico perfeito, como os contratos de concessão, e desrespeitam o órgão regulador, que tem legitimidade e, principalmente, competência técnica para definir os reajustes e revisões tarifárias.
Antonio Carlos Velloso Filho e Elena Landau são, respectivamente, advogado e sócio do Escritório de Advocacia Sergio Bermudes; e economista, consultora da Associação Brasileira das Concessionárias de Energia Elétrica (ABCE) e do Escritório de Advocacia Sergio Bermudes
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