A INSUSTENTÁVEL LEVEZA DO ERRO DA ANEEL
Eng. José Antonio Feijó de Melo
Recife, novembro de 2009
Nos pouco mais de dez anos da sua existência, a ANEEL tem sido extremamente rigorosa na cobrança aos consumidores de energia elétrica brasileiros de qualquer centavo que for julgado devido. Em nome do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão e da necessidade de atrair investidores, as tarifas de energia elétrica nacionais têm recebido regularmente as revisões e reajustes contratuais sempre incluindo todos os custos que se supõe incorridos na prestação do serviço, mesmo que em muitos casos haja fundamentadas contestações de consumidores.
Como resultado, neste período de cerca de dez anos as tarifas brasileiras, em média, pularam do grupo das mais baixas do mundo para o lado das mais altas, superando até valores cobrados nos países ricos do chamado G-7.
No entanto, agora, quando se descobre, constata-se e comprova-se a existência de um erro técnico em uma fórmula constante dos contratos de concessão, erro este que nos últimos sete anos tem provocado elevações indevidas nos reajustes tarifários anuais em montantes da ordem de um bilhão de reais por ano, sempre em prejuízo dos consumidores, surpreendentemente a ANEEL vem de assumir o estranho posicionamento de que nada pode fazer para corrigir tal erro, porque “não haveria erro nem ilegalidade, uma vez que os cálculos vêm sendo feitos de acordo com metodologia prevista nos contratos de concessão”.
Ora, parodiando o escritor Milan Kundera, a “leveza” deste posicionamento é realmente “insustentável” porque, além de parecer estranho, carece de fundamento e caracteriza-se como tendencioso, posto que se acomoda perfeitamente aos interesses das empresas concessionárias. Ademais, técnica e administrativamente falando, configura, no mínimo, uma incompetência.
Com efeito, se a “metodologia prevista nos contratos“, que por sinal foram elaborados pela própria ANEEL, está comprovadamente errada do ponto de vista técnico e em desacordo com os preceitos gerais fixados na legislação pertinente, os termos dessa metodologia contratual não são válidos e poderiam ser denunciados judicialmente e os efeitos dos conseqüentes erros tornar-se-iam nulos de pleno direito.
Em outras palavras, admitir que não há ilegalidade tão somente porque a metodologia estava prevista nos contratos constitui um grande equívoco, porque esses contratos não são superiores às leis quando envolvem o interesse público, como é o caso. Se incluírem algo em desacordo com a lei, ferindo interesse de terceiros, os consumidores, os atos conseqüentes constituem ilegalidades.
Seria justo e aceitável argumentar-se que os prejuízos aos consumidores não resultam de dolo, mas apenas de erro técnico decorrente da metodologia adotada. Este raciocínio pode ser considerado válido, mas não descaracterizaria a existência do prejuízo, nem a obrigação de se corrigir de imediato o erro e seus efeitos, tão logo detectados. Mas isto não foi feito.
Portanto, é cavilosa a informação da ANEEL de que descobriu o erro em 2007. Se descobriu, por que não fez nada, como era de sua obrigação? Por que continuou a aplicar a fórmula errada normalmente e somente se dirigiu ao MME em 2008, depois que o assunto tornou-se público? E, além disso, por que propôs um ajuste via Portaria 25/2002, que se refere apenas a valores da Parcela A, quando o erro está de fato no cálculo da Parcela B?
Aliás, assumindo que descobriu o problema em 2007 e nada fez, a ANEEL estaria apenas comprometendo ainda mais a sua atuação no caso. Na verdade, há fortes motivos para se acreditar que o erro só foi mesmo descoberto pelo TCU, em 2008.
Mas, se a ANEEL tinha ou tem alguma dúvida sobre a existência ou não do problema, a sua obrigação teria sido solicitar uma perícia técnica judicial sobre a questionada metodologia, a qual certamente comprovaria o flagrante erro apurado pelo TCU e, por sinal, agora já publicamente demonstrado com elementos técnicos irrefutáveis pelo Prof. Ildo Sauer, em trabalho divulgado na semana que passou.
Por outro lado, também não se pode deixar de salientar a evidente contradição da ANEEL, que depois de afirmar que “não haveria erro nem ilegalidade, pois tudo foi feito de acordo com os termos dos contratos”, defende que o ajuste a ser feito deve considerar apenas os valores de agora em diante, não incluindo a devolução do que foi antes cobrado indevidamente. Ora, se não havia erro nem ilegalidade, por que promover ajuste daqui para a frente? Esta contradição de fato sugere que, reconhecendo a inevitabilidade da correção do erro a ser feita, a ANEEL estaria agora apenas tentando limitar a amplitude do ajuste num movimento que beneficiaria as concessionárias.
De qualquer modo, é fora de dúvida que os contratos de concessão terão de ser aditados para corrigir-se a ilegalidade que neles está presente e que terá de ser eliminada. Porém, sujeitar este aditamento unicamente à exigência de que “para mudar os contratos é necessária a concordância das 64 empresas que distribuem energia pelo País, uma vez que os termos só podem ser alterados se houver acordo entre as partes”, como a ANEEL teria explicitado, é um grave equívoco. Assumir esta hipótese seria justamente concordar com o esquecimento do que foi cobrado indevidamente e isto seria inadmissível.
Conforme já foi mencionado, a solução completa do problema, incluindo a correção da metodologia e a conseqüente regra para devolução do que foi indevido, poderia ser obtida judicialmente por meio de “denúncia” dos termos dos contratos. Entretanto, há de se reconhecer que, pela importância e pelo vulto da questão, este não seria o melhor caminho a trilhar. Partindo-se do princípio de que o erro existe de fato e que todas as partes interessadas o reconhecem, o melhor meio para resolvê-lo e promover a correção seria o amigável.
Neste caso, as negociações para celebração dos aditivos aos contratos de concessão incluiriam, além da correção do valor da Parcela B a ser considerado na fórmula de cálculo do índice de reajuste tarifário (IRT) anual, também as regras segundo as quais seria feita a devolução dos valores cobrados a maior, compensando-se os raros casos em que tenham sido cobrados a menor, na eventual ocorrência de redução de mercado.
Para atender ao interesse de todas as partes, a devolução poderia então ser feita através de parcelas redutoras da Receita Requerida de cada concessionária, por ocasião das revisões e reajustes tarifários anuais, em princípio em tantas parcelas quantas vezes tenham sido as cobranças a maior. Deste modo, os montantes anuais devolvidos guardariam perfeita proporcionalidade com o que foi indevidamente cobrado, inclusive quanto à sua diluição no valor das tarifas.
Aceitando uma proposta como esta, as concessionárias estariam demonstrando a honestidade de propósitos que se deve exigir de empresas prestadoras de serviços públicos, enquanto a ANEEL estaria aproveitando a oportunidade para tornar “leve” o grande peso de um posicionamento que parecia “insustentável”.
