E a caducidade?
A caducidade é a rescisão do contrato de concessão por inadimplência do concessionário. É decretada por ato unilateral do Poder Concedente, depois de apuradas as faltas do concessionário em processo administrativo.
Do art. 38 da Lei 8.987/95 (Lei das Concessões):
§ 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:
I – o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
II – a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III – a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV – a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
V – a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;
VI – a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e
VII – a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.
Do § 6º do art. 38 da Lei 8.987/95 (Lei das Concessões):
§ 6o Declarada a caducidade, não resultará para o Poder Concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.
Comparando as figuras de encampação e caducidade:
Encampação Caducidadde
Motivação Interesse Público Descumprimento do § 1o, artigo 38 da Lei 8987/95
Autorização Legislativa Exige Não Exige
Indenização Prévia Posterior
Lucros Cessantes Inclui pagamento Não inclui pagamento
Dívidas Assume as dívidas Não assume
Por exemplo, no caso da Eletropaulo, o que se pode fazer:
a.. Intervenção na empresa
b.. procedimento administrativo para apurar a inadimplência da Eletropaulo, assegurado a esta ampla defesa (CF, art. 5º), que compreende notificação formal da pretensão administrativa, vista dos autos, constituição de advogado, produção de provas e garantia de que suas alegações serão objeto de consideração fundamentada por parte da administração.
c.. Uma vez instaurado o procedimento e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do Poder Concedente.
A declaração da caducidade dará direito aos atuais controladores da Eletropaulo à indenização dos investimentos não amortizados ou depreciados.
Do art. 36 da Lei 8.987/95 (Lei das Concessões):
Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.
Do § 4º e 5º do art. 38 da Lei 8.987/95 (Lei das Concessões):
§ 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.
§ 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.
Extinta a concessão pela declaração de caducidade e assumido o serviço público pelo poder concedente, não ficará responsável por quaisquer obrigações ou compromissos anteriores do concessionário, inclusive de seus empregados.
O Poder Concedente poderá, entretanto, assumir alguns dos encargos (financiamento do BNDES, quitação trabalhistas anteriores não quitadas) descontando o valor correspondente da indenização. O que não faz nenhum sentido é o Poder Concedente assumir dívidas da Eletropaulo junto a, por ex. AES Corp.
Para nós parece um equívoco, o BNDES simplesmente assumir o controle da empresa pelas ações dadas em garantia do financiamento, pois terá que assumir junto todas às suas dívidas. A encampação implica em custos altíssimos ao Poder Concedente.
Carlos Augusto Ramos Kirchner
Diretor do ILUMNA-SP
