EXMº SR. PROCURADOR DA REPÚBLICA / SP.
JOSÉ DIRCEU DE OLIVEIRA E SILVA , brasileiro, casado, Deputado Federal, portador da cédula de identidade nº 335.842-3 e endereço funcional na Câmara dos Deputados, vem, com base no art. 37, ‘caput’, da Constituição Federal e na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, REPRESENTAR em face do BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL – BNDES, empresa pública federal com sede na Av. República do Chile, nº 100, Rio de Janeiro-RJ, e em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO , com endereço na Av. Rangel Pestana, nº 300, São Paulo-SP, em razão da prática de ato ilegal e lesivo ao patrimônio público consistente na concessão de financiamento à empresa norte-americana AES, por ocasião do leilão de venda da COMPANHIA DE GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA TIETÊ, violando princípios e regras da Constituição Federal e da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, conforme os fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos:
01. Após o questionável processo de cisão da CESP, do qual resultou uma nova empresa, a Companhia de Geração de Energia Elétrica Tietê (adiante denominada "Companhia Tietê"), o Governo do Estado de São Paulo, através do Edital de Licitação nº SF/00299, colocou à "venda" a referida empresa, mediante a alienação de ações do capital social da dita Companhia.
02. De acordo com o item "2.2.2. PREÇO MÍNIMO DO LEILÃO" do Edital, a nova empresa seria "vendida" pelo preço mínimo de R$ 721.756.675,07 (Setecentos e vinte e um milhões, setecentos e cinqüenta e seis mil reais, seiscentos e setenta e cinco reais e sete centavos). Observe-se que tal valor se refere a 38,66% (trinta e oito inteiros e sessenta e seis centésimos por cento) do capital social da Companhia Tietê pertencente ao Estado de São Paulo (item 2.2. LEILÃO ), senão vejamos:
" 2.2. LEILÃO
2.2.1. Objeto da Oferta
2.2.1.1. Serão colocadas à venda no LEILÃO, em lote único, as AÇÕES representativas de 38,66% (trinta e oito inteiros e sessenta e seis centésimos por cento) do capital social da TIETÊ, sendo que 31,92% (trinta e um inteiros e noventa e dois centésimos por cento) em ações ordinárias e 6,74% (seis inteiros e setenta e quatro centésimos por cento) em ações preferenciais. As ações ordinárias correspondem a 61,62% (sessenta e um inteiros e sessenta e dois centésimos por cento) do capital com direito a voto da TIETÊ.
2.2.2. PREÇO MÍNIMO DO LEILÃO
O PREÇO MÍNIMO DO LEILÃO para o lote único, constituído pelas AÇÕES objeto do LEILÃO, é de R$ 19,92 (dezenove reais e noventa e dois centavos) por lote de 1.000 (mil) AÇÕES, atingindo o valor total de R$ 721.756.675,07 (setecentos e vinte e um milhões, setecentos e cinqüenta e seis mil, seiscentos e setenta e cinco reais e sete centavos).
Serão desclassificadas as propostas que contenham lances inferiores ao PREÇO MÍNIMO DO LEILÃO."
03. Ainda de acordo com o Edital (item 2.2.3. Liquidação Financeira do LEILÃO) , o preço final do leilão e o preço adicional em relação às ações adquiridas no leilão, deveriam serem pagos à vista, em moeda corrente nacional, através de cheque administrativo sacado contra agência bancária na praça da Cidade de São Paulo.
04. Além das regras previstas no Edital, o BNDES, empresa responsável pelo financiamento de grande parte dos recursos utilizados para privatização de empresas estatais brasileiras nesta última década, já havia anunciado publicamente que, no caso do leilão da Companhia Tietê, só haveria financiamento para empresas brasileiras. Ou seja, caso uma empresa estrangeira fosse a vencedora do leilão, esta não teria acesso ao financiamento do BNDES, cujos recursos se originam do repasse de 40% (quarenta por cento) das verbas do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), tal como assegura a Constituição Federal. Aliás, vale a lembrança: ao financiar a política de desestatização, o BNDES o faz por meio de recursos originados das contribuições dos trabalhadores brasileiros.
05. Reconhecidamente, a decisão do BNDES integrou-se às regras e condições previstas no Edital nº SF/002/99, passando a ser elemento determinante para a participação, ou não, no leilão de empresas nacionais ou estrangeiras.
06. À evidência, uma empresa nacional que sabe que a sua concorrente internacional não contará com uma determinada fonte de financiamento, a qual aquela terá acesso, preparar-se-á de uma determinada maneira para participar da licitação. Por outro lado, e aqui clamamos pela atenção de Vossa Excelência, muitas empresas internacionais, não temos dúvidas, só participariam do leilão, caso o BNDES ou outro organismo estatal garantissem o financiamento.
07. Os fatos acima descritos foram objeto de extensas e detalhadas matérias jornalísticas, publicadas nos principais jornais do país, senão vejamos:
a) o JORNAL DO BRASIL , em sua edição de 28 de outubro de 1999, publicou a seguinte matéria:
" PRIVITAZIÇÃO Antonio Ermírio se enfurece: ‘Por que financiar estrangeiros ?’
BNDS tem papel decisivo
(…) SÃO PAULO – O presidente do Conselho de Administração da Votorantim, Antônio Ermírio de Moraes, atacou ontem o que ele chama de mudança de véspera das regras do leilão da Companhia de Geração do Tietê. O Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) decidiu abrir o financiamento de 50% do preço mínimo aos grupos estrangeiros. Até então, a oferta do empréstimo era exclusiva para brasileiros que entrasse na disputa. O único grupo nacional que havia depositado as garantias financeiras para o leilão, o VBC (Votarantim, Bradesco e Camargo Corrêa) acabou não lançando proposta para disputa." (grifos nosso)
b) o Jornal FOLHA DE SÃO PAULO , edição de 29.10.99, p. 1.4, publicou:
"(…) Fiesp critica empréstimo do BNDES a estrangeiros
Empresários criticaram ontem a decisão do BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social) de conceder empréstimo à empresa norte-americana AES para a compra da Companhia de Geração de Energia Elétrica Tietê, resultante do processo de cisão da Cesp."Nada contra as multinacionais, mas acontece que esse é um banco que deveria estar preferencialmente financiando as indústrias brasileiras. Ficamos um pouco surpresos com o tamanho do envolvimento do BNDES na operação da Cesp", disse o presidente da Fiesp (Federação das Indústrias do Estado de São Paulo), Horácio Lafer Piva." (grifos nosso)
No dia anterior (edição de 28.10.99), a mesma " Folha " já tinha divulgado o seguinte:
(…) BNDES ‘salva’ leilão de energética em SP
(…) A decisão do BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social) de financiar grupos estrangeiros na privatização da Companhia de Geração de Energia Elétrica Tietê viabilizou a compra da estatal ontem pela empresa norte-americana AES por R$ 938 milhões. (…) O presidente da AES no Brasil, Luiz David Travesso, admitiu que a participação do BNDES foi "fundamental" para que a empresa entrasse no leilão. "Tínhamos decidido não participar da privatização. Buscamos financiamento no mercado local e internacional sem a resposta que esperávamos. No nosso caso, o BNDES viabilizou a compra", declarou Travesso. Segundo ele, a AES estava negociando o financiamento com o banco há cerca de 10 dias, mas só obteve o sinal verde na véspera o leilão. O BNDES nega o contrato." (grifos nosso).
08. Com efeito, tanto as empresas internacionais como as empresas nacionais foram prejudicadas com a súbita decisão do BNDES de liberar financiamento para todas as empresas (nacionais ou estrangeiras). As primeiras porque, à exceção da AES, não dispunham de garantia de financiamento do BNDES em caso de serem vencedoras do leilão. As segundas, por não terem tempo suficiente para se preparem para concorrer com empresas economicamente mais "poderosas".
09. Contudo, o prejuízo não foi apenas das empresas que, em razão da decisão do BNDES, foram impedidas de participar do leilão da Companhia Tietê, mas houve prejuízo também para o erário público. Explicamos: a licitação é um poderoso instrumento da administração pública para que esta, em caso de compras de bens ou serviços, obtenha os menores preços do mercado e, no caso de venda de bens público, possa "arrecadar" uma maior quantidade de recurso para o tesouro. O principal, senão o único, objetivo do procedimento licitatório é obter os melhores preços e as melhores condições nas contratações da administração pública. Esse objetivo só é alcançado quando a Administração Público permite e estimula o maior número de participantes no procedimento licitatório. Competição, esta é a "palavra".
10. A situação é ainda mais constrangedora para a administração pública, para a sociedade e para o interesse público em geral, se levarmos em conta a origem do dinheiro utilizado pelo BNDES: no triste e concreto exemplo, são os trabalhadores brasileiros que estão financiando a empresa norte-americana. São os trabalhadores mal-pagos, e permanentemente ameaçados pelo desemprego, os que sustentam, contra sua própria vontade e interesse, o transporte da verba pública para a empresa AES. E tudo isso pela ação de duvidosa legalidade do BNDES, e pela perigosa omissão do Governo do Estado de São Paulo!
11. A conduta dos Representados fere os princípios constitucionais que regem a conduta dos administradores público e a prática de atos administrativos, além de ir de encontro ao disposto na Lei nº 8.666/93 (Lei das Licitações), o que se verá a seguir.
12. O art. 37 da Constituição Federal é muito claro ao estabelecer que: "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, do Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência". Por sua vez, o art. 3º da Lei nº 8.666/93, em enumeração vinculada ao art. 37, CF, estabelece:
"Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão de naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;
II – estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991.
§ 2º Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:
I – produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional;
II – produzidos no País;
III – produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
§ 3º A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto o conteúdo das propostas, até a respectiva abertura." (grifos nosso)
13. De acordo com os dispositivos acima referidos, fica claro que o objetivo de qualquer procedimento licitatório é obter a proposta mais vantajosa para Administração Pública. Entretanto, como adverte Marçal Justen Filho : "A licitação não se reduz à seleção da proposta mais "vantajosa". A licitação busca realizar dois fins, igualmente relevantes: o princípio da isonomia e seleção da proposta mais vantajosa." Contudo, é preciso que fique claro: a isonomia não significa ilegalidade de qualquer tratamento discriminatório. Ao contrário, a discriminação entre situações pode ser uma exigência inafastável para atingir-se a verdadeira igualdade. De acordo com C. A. BANDEIRA DE MELO , a discriminação pode ser admitida quando presentes três elementos.
a) existência de diferenças nas próprias situações de fato que serão reguladas pelo direito;
b) correspondência (adequação) entre o tratamento discriminatório e as diferenças existentes entre as situações de fato;
c) correspondência (adequação) entre os fins visados pelo tratamento discriminatório e os valores jurídicos consagrados no ordenamento jurídico.
14. Como se vê, havendo uma diferença efetiva e correspondendo o tratamento às diferenças de fato existentes, bem como, havendo compatibilidade entre a diferenciação jurídica e os valores consagrados no ordenamento jurídico, será possível o tratamento discriminatório. Ou seja, existindo diferenças reais ou havendo um interesse público superior pode a Administração Pública estabelecer critérios diferenciados no procedimento licitatório.
15. No caso aqui tratado, em função dos altos interesses econômicos e sociais envolvidos no processo de privatização das estatais brasileiras, sobretudo no que diz respeito às empresas estratégicas, como o são as estatais de energia, a Administração Público estabeleceu uma diferença entre as empresas nacionais e estrangeiras. As primeiras teriam financiamento do BNDES, as segundas não.
16. Esse elemento, em que pese não se encontrar escrito no Edital, passou a fazer parte do processo licitatório, inclusive com o aval do Governo do Estado de São Paulo, responsável pelo leilão de venda da Companhia Tietê. Segundo Hely Lopes Meirelles , no ato administrativo discricionário – realizar uma licitação condicionada ou não a determinado financiamento -, o administrador é livre para escolher a melhor forma de praticar ato. Contudo, se o administrador declina a condição ou motivo o qual o ato estará subordinado, ficará automaticamente vinculado. No caso em epígrafe, ao tornar público que concederia financiamento tão somente para as empresas nacionais no leilão da Companhia Tietê, o BNDES estabeleceu uma diferenciação válida e vinculante, que passou a fazer parte do edital como se nele estivesse escrito.
17. Com efeito, ao mudar as "regras do jogo" na véspera da "partida", o BNDES interferiu diretamente no leilão. Fato que deveria ter levado o Governo do Estado de São Paulo a suspender imediatamente a licitação em tela. Em não agindo assim, os Representados violaram o princípio constitucional da igualdade, bem como, o disposto no art. 3º da Lei nº 8.666/93.
18. Do exposto acima, fica claro que o financiamento concedido pelo BNDES à empresa AES no leilão de venda da Companhia Tietê foi ilegal e não atendeu ao princípio da finalidade pública, que deve nortear a prática de todo e qualquer ato administrativo. Em sendo assim, requeremos a Vossa Excelência que sejam tomadas medidas judiciais no sentido de se declarar a nulidade do leilão da Companhia de Energia Elétrica Tietê, inclusive com a utilização de medidas de caráter cautelar que permitam a suspensão imediata dos efeitos de atos e contratos porventura assinados ou celebrados em função do leilão da Companhia Tietê.
Termos em que
P. deferimento,
São Paulo, 03de novembro de 1999
JOSÉ DIRCEU DE OLIVEIRA E SILVA
Deputado Federal – PT/SP
