E a caducidade?
A caducidade é a rescisão
do contrato de concessão por inadimplência do concessionário.
É decretada por ato unilateral do Poder Concedente, depois
de apuradas as faltas do concessionário em processo administrativo.
Do art. 38 da Lei 8.987/95 (Lei
das Concessões):
§ 1o A caducidade da concessão
poderá ser declarada pelo poder concedente quando:
I – o serviço estiver
sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base
as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores
da qualidade do serviço;
II – a concessionária
descumprir cláusulas contratuais ou disposições
legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III – a concessionária
paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas
as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força
maior;
IV – a concessionária
perder as condições econômicas, técnicas
ou operacionais para manter a adequada prestação
do serviço concedido;
V – a concessionária
não cumprir as penalidades impostas por infrações,
nos devidos prazos;
VI – a concessionária
não atender a intimação do poder concedente
no sentido de regularizar a prestação do serviço;
e
VII – a concessionária
for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação
de tributos, inclusive contribuições sociais.
Do § 6º do art. 38
da Lei 8.987/95 (Lei das Concessões):
§ 6o Declarada a caducidade,
não resultará para o Poder Concedente qualquer espécie
de responsabilidade em relação aos encargos, ônus,
obrigações ou compromissos com terceiros ou com
empregados da concessionária.
Comparando as figuras de encampação
e caducidade:
| Encampação | Caducidadde | |
| Motivação | Interesse Público | Descumprimento do § 1o, artigo 38 da Lei 8987/95 |
| Autorização Legislativa | Exige | Não Exige |
| Indenização | Prévia | Posterior |
| Lucros Cessantes | Inclui pagamento | Não inclui pagamento |
| Dívidas | Assume as dívidas | Não assume |
Por exemplo, no caso da Eletropaulo,
o que se pode fazer:
a.. Intervenção
na empresa
b.. procedimento administrativo
para apurar a inadimplência da Eletropaulo, assegurado a
esta ampla defesa (CF, art. 5º), que compreende notificação
formal da pretensão administrativa, vista dos autos, constituição
de advogado, produção de provas e garantia de que
suas alegações serão objeto de consideração
fundamentada por parte da administração.
c.. Uma vez instaurado o procedimento
e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada
por decreto do Poder Concedente.
A declaração da
caducidade dará direito aos atuais controladores da Eletropaulo
à indenização dos investimentos não
amortizados ou depreciados.
Do art. 36 da Lei 8.987/95 (Lei
das Concessões):
Art. 36. A reversão no
advento do termo contratual far-se-á com a indenização
das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis,
ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados
com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço
concedido.
Do § 4º e 5º
do art. 38 da Lei 8.987/95 (Lei das Concessões):
§ 4o Instaurado o processo
administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade
será declarada por decreto do poder concedente, independentemente
de indenização prévia, calculada no decurso
do processo.
§ 5o A indenização
de que trata o parágrafo anterior, será devida na
forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das
multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.
Extinta a concessão pela
declaração de caducidade e assumido o serviço
público pelo poder concedente, não ficará
responsável por quaisquer obrigações ou compromissos
anteriores do concessionário, inclusive de seus empregados.
O Poder Concedente poderá,
entretanto, assumir alguns dos encargos (financiamento do BNDES,
quitação trabalhistas anteriores não quitadas)
descontando o valor correspondente da indenização.
O que não faz nenhum sentido é o Poder Concedente
assumir dívidas da Eletropaulo junto a, por ex. AES Corp.
Para nós parece um equívoco,
o BNDES simplesmente assumir o controle da empresa pelas ações
dadas em garantia do financiamento, pois terá que assumir
junto todas às suas dívidas. A encampação
implica em custos altíssimos ao Poder Concedente.
Carlos Augusto Ramos Kirchner
Diretor do ILUMNA-SP
