"O serviço de energia elétrica enquadra-se, mais do que qualquer um, no conceito de serviço público"
A arbitragem e o setor de energia elétrica
Por Carlos Augusto Ramos Kirchner
Em matérias publicadas na imprensa em defesa da utilização da arbitragem como instrumento de solução de conflitos, têm sido criticadas as decisões judiciais ou do Tribunal de Contas da União (TCU) que determinam a exclusão desse mecanismo dos contratos administrativos. Exemplos disso foram os casos envolvendo a Companhia Paranaense de Energia (Copel) e a Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial (CBEE). Inadvertidamente, tais críticas podem levar a crer ser a administração pública refratária aos benefícios trazidos pela arbitragem e que o conservadorismo estaria dificultando a sua implementação.
Existe uma série de equívocos que devem ser superados antes de se entrar na avaliação da aplicabilidade da arbitragem nos contratos administrativos, em especial naqueles que se refiram a serviços públicos de energia elétrica. De fato, não é vetada às empresas públicas, sejam elas autarquias, sociedades de economia mista ou estatais, a utilização da arbitragem por meio da introdução de cláusula compromissória. Entretanto, a própria Lei nº 9.307/96 (a Lei da Arbitragem) estipula que somente poderão valer-se do mecanismo para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
O equívoco é acreditar que a compra e venda de energia elétrica que tenha como resultado final o uso pela população possa se enquadrar como direito patrimonial disponível. No artigo 25 da Lei das Concessões (Lei nº 8.987/95) consta que a concessionária poderá contratar de terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido. Diz ainda que tais contratos reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente. Para aumentar a confusão na interpretação, o atual modelo do setor elétrico brasileiro pretendeu tratar a energia como mercadoria, caracterizando sua produção como atividade econômica, dissociada do serviço público. No entanto, o serviço de energia elétrica enquadra-se, mais do que qualquer um, no conceito de serviço público. Está inclusive submetido à alçada da União pelo artigo 21, inciso XII, alínea b da Constituição Federal.
A energia elétrica não pode ser produzida para posterior revenda. Para que a energia seja produzida, necessita de geradores, transformadores e circuitos de transmissão que instantaneamente são acionados sob o controle de quem a está usufruindo. Uma pessoa comum, ao acionar um interruptor, indiretamente está interferindo na operação de um gerador situado a muitos quilômetros de distância. É situação diversa da produção de um bem material qualquer que pode ser estocado e transportado para consumo.
É completamente descabida a idéia de que a operação de compra e venda de energia entre geradora e distribuidora seria um "negócio", enquanto o fornecimento ao consumidor seria "serviço regulado". Diferentemente de outros setores da economia, em que os empresários aumentam seus lucros ou têm prejuízos em função de bem administrar ou não a compra de sua matéria-prima, no setor de energia elétrica as concessionárias de distribuição simplesmente repassam seus custos não-gerenciáveis a seus consumidores.
Quanto à avaliação da aplicabilidade da arbitragem, a teoria dos fins, distinguindo simplesmente os primários dos secundários, parece ser a mais indicada para definir a existência ou não da disponibilidade administrativa de interesses e de seus correlatos direitos, seja por parte do Estado ou de seus delegados. O suprimento de energia para o sistema interligado visa um interesse superior da administração, não se confundindo com uma atividade acessória ou instrumental, que seria, por exemplo, a concessionária efetuando a locação de veículos para possibilitar seus funcionários se deslocarem até seus locais de serviço.
Não há o que se confundir "atos de império" com "atos de gestão". O renomado autor Hely Lopes Meirelles distinguiu os primeiros como sendo os praticados pela administração com supremacia das demais partes envolvidas, ao passo que, nos segundos, o Estado está no mesmo patamar das outras partes. Por força do princípio constitucional da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, há de se perquirir como ficaria a atuação do árbitro sem formação jurídica se tiver que se posicionar entre as cláusulas exorbitantes e desequilibradas a favor dos produtores independentes que se encontram nos contratos firmados, como as penalidades da rescisão que, na prática, a inviabilizam, e o poder de império da administração. Levaria ou não em conta o interesse público?
O princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, da qual deriva o princípio da indisponibilidade do interesse público, é um dos alicerces do direito brasileiro. Embora não seja mencionado expressamente no texto da Constituição Federal, esse princípio confere eficácia às normas de nosso ordenamento jurídico.
Dessa forma, conclui-se que os conflitos originados de atos de império, praticados por entes públicos, não podem ser resolvidos por arbitragem.
Carlos Augusto Ramos Kirchner é consultor do Instituto de Desenvolvimento Estratégico do Setor Elétrico (Ilumina)
